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金融法的概念及其调整对象.doc

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主要有三个方面的意义:第一,它可以帮助我们准确确定金融法调整对象;第二,它可以帮助我们正确理解金融法的性质;第三,它有利于构件正确、完善的金融法学体系,协调金融法律规范之间的关系。(一)理论界对金融法概念的不同表述目前,对于金融法的定义有着不同的表述,主要的有以下几种:1、金融法是调整货币流通和信用活动中所发生的社会关系的法律规范的总称。(厦门大学朱崇实21世纪法学规划教材《金融法教程》,法律出版社2005年1月版)2、金融法是调整金融关系的法律规范的总称。具体说,就是调整货币流通和资金信用活动中所发生的各种社会关系的法律规范的总称。(西北政法大学强力普通高等教育“十五”国家级规划教材《金融法》。

法律出版社2006年3月版)3、金融法是调整金融关系的各种法律规范的集合。所谓金融关系,是指金融领域内有关主体之间发生的社会关系。(原武汉大学,现广西大学汪鑫《金融法学》中国政法大学出版社2007年2月版这是对2002年3月版的修订在原版本中也是如此表述)4、金融法,顾名思义,是调整金融关系的法律规范的总称。详言之,金融法就是调整市场融通资金的活动中所发生的各种社会关系的法律规范的总称。(西南政法大学盛学军全国高等法律职业教育系列教材《金融法学》,中国政法大学出版社2007年6月版)5、金融法是调整金融关系的法律规范的总称。具体说,金融法是确立金融机构的性质、地位和职责权限,并调整在金融活动中形成的金融调控与监管关系和金融业务关系的法律规范的总称。

(华东政法学院唐波高等学校法学系列教材《新编金融法学》,北京大学出版社2006年7月版)6、金融法,顾名思义是调整金融关系的法律规范的总称。详言之,金融法是由国家制定或认可的,用以确定金融机构的性质、地位和职责权限并调整在金融活动中形成的金融监管、调控关系和金融业务关系的法律规范的总称。(中国人民大学朱大旗21世纪法学系列教材《金融法》,中国人民大学出版社2007年5月版)(二)由金融法的概念表述所引发的问题从上述对金融法概念的表述中,我们可以看出,几乎所有的学者认为,金融法是调整金融关系的法律规范总称。但是,对于金融关系范围的表述,则明显有两种观点:1、金融关系是指与货币流通和信用活动有关的社会关系。

或说是指金融领域内有关主体之间发生的社会关系。这两者的表述虽然在文字上有所不同,但实质含义是一致的。这种观点对金融关系的范围概括得比较广泛,即凡是社会主体在货币流通和信用活动中所发生的社会关系,均为金融关系。这是绝大多数学者所赞成的观点。2、金融关系是以银行等金融机构为中心的与货币流通和信用活动有关的经济关系。依照这种观点,金融关系的范围要受到一定的限制,它是发生于银行等金融机构与其他社会组织或个人在金融活动中所发生的关系,即金融关系的主体至少有一方是金融机构,否则就不是金融关系。有一部分学者持此种观点。例如,有些学者(朱大旗)将金融关系概括为:金融关系是在金融活动中发生的社会关系,是指金融监管调控机构、银行和其他非银行金融机构在从事金融监管、调控活动和金融业务活动过程中。

同其他金融主体之间发生的、与信用活动和货币流通相关联的各种经济关系。金融关系的概念具有三层含义:第一,金融关系是一种经济关系,而不是其他关系(如纯粹的行政管理关系、一般民事关系等),是有货币经济内容的金融监管、调控关系和金融业务关系。第二,金融关系是以银行等金融机构为中心的经济关系。这种经济关系发生在金融监管、调控活动和金融业务活动过程中,是与银行等金融机构的活动分不开的(即使在直接金融中,也离不开金融机构的参与和协助),是一种与银行信用和货币流通密切相关的经济关系。准此,财政收支关系、民间借贷关系,虽然也在融通资金,但不属于此处所称金融关系。(将财政收支关系排除在金融关系之外,是正确的。

因为它与金融关系有实质上的区别。但是,将民间借贷关系也排除在金融关系以外,则值得商榷。)第三,金融关系的参与者,除了银行、非银行金融机构外,还有其他金融主体,包括国家,一般工商企业、公民个人、外国人等。但金融机构是金融关系的当然主体,而工商企业、个人等则是非必然主体,只有当他们参与到了金融活动中去,与金融机构之间发生资金融通关系时,才能成为金融关系的主体。又如,有些学者(唐波)在阐述了金融关系的基础上,将金融法律关系概括为:金融法律关系是受金融法调整所形成的在金融调控与监管活动及金融业务活动过程中形成的权利义务关系。并进一步指出,与一般法律关系相比,金融法律关系的特点如下:第一,金融法律关系是一种经济关系。

既有管理性质的金融调控与监管关系,又有协调性、平等性的金融业务关系,二者互相融合,互为支持。第二,金融法律关系的主体一般应有一方是金融机构。第三,金融法律关系具有广泛性、多样性、多变性和复杂性的特点,这是由金融活动在现代化、国际性的市场经济中所处的重要作用决定的。这就产生了一个问题,即金融关系是否仅产生与银行等金融机构与其他社会主体或个人之间?没有金融机构参与的货币流通和信用活动所形成的社会关系是否属于金融关系的范畴,是否应由金融法来调整呢?在金融学或者货币银行学中,通常是依照是否通过金融中介机构开展金融活动而将金融划分为直接金融和间接金融(或者称为直接融资和间接融资)。直接金融是指政府、公司、其他社会组织以及个人之间。

在金融市场上通过发行或购买国家债券、股票、公司债券、商业票据等有价证券,以及直接进行资金的借贷,或者采取预购、赊销等方式直接进行资金融通的形式。间接金融是指政府、公司、其他社会组织以及个人通过银行和非银行金融机构等金融中介组织进行的资金融通形式。它的主要表现形式是由银行和非银行金融机构以吸收存款、发行金融债券等形式聚集资金,再以发放贷款的形式运用资金的资金融通形式。直接金融和间接金融之间的区别主要有两个方面:首先,从形式上看,直接金融和间接金融的区别在于是否通过银行和非银行金融机构等金融中介组织进行。即不通过银行和非银行金融机构等金融中介组织进行的金融活动为直接金融;而通过银行和非

其次,从内容上看,直接金融和间接金融的区别在于所开展的金融活动而引起的资金所有权是否在金融中介机构与其他主体之间发生转移,或者是否使用了金融中介结构提供的金融工具(或称信用工具)。在所开展的金融活动中,资金所有权未在金融中介组织和其他主体之间发生转移,或者未使用金融中介组织提供的金融工具的,为直接金融;反之,在所开展的金融活动中,资金所有权通过消费寄托或消费借贷的形式而在金融中介组织及其他主体之间发生转移,或者使用了金融中介组织提供的金融工具的,为间接金融。因此,衡量所开展的金融活动是间接金融还是直接金融,不仅要从形式上看是否通过银行和非银行金融机构等金融中介组织进行,还要对其实质内容进行分析。

据此,从法律的角度来考察,属于间接金融范畴内的金融活动,通常有两种情形。第一,相关主体完全不通过银行和非银行金融机构等金融中介组织开展金融活动,也不使用金融中介组织提供的金融工具。例如,银行票据以外的,纯粹的商业票据的流通使用,金融证券以外的有价证券的发行与流通,民间借贷(包括企业之间的借贷),金融机构以外的消费信用等。第二,相关主体虽然通过银行和非银行金融机构等金融中介组织开展金融活动,在有些情况下也使用了银行提供的金融工具,但因其实质内容和金融中介组织在所形成的法律关系中所处的地位不同,则应具体分析。例如,在商业票据中商业汇票的流通使用中,如果商业汇票不存在由银行承兑或者银行贴现。

而仅仅是在当事人之间流通使用,即由一般商事主体或民事主体签发、背书、承兑、付款的,则属于间接金融的范畴。商业本票也是如此。而商业汇票经银行承兑,或者虽未经银行承兑,但持票人在银行办理了贴现的,则就由直接金融转变为间接金融。从以上分析中我们不难看出,将金融法的概念界定为金融法是由国家制定或认可的,用以确定金融机构的性质、地位和职责权限并调整在金融活动中形成的金融监管、调控关系和金融业务关系的法律规范的总称。以及将金融关系界定为金融关系是以银行等金融机构为中心的与货币流通和信用活动有关的经济关系,它是发生于银行等金融机构与其他社会组织或个人在金融活动中所发生的关系,即金融关系的主体至少有一方是

否则就不是金融关系的规定是不周延的。按照这种观点,势必将大量的间接金融活动中产生的社会关系排斥在金融法的调整对象以外。而实际上,我国相关法律、法规和行政规章中对间接金融作出了规定。例如,“合同法”中对自然人之间借款合同的规定;“公司法”和“证券法”中对公司债券发行的规定;“现金管理条例”和“贷款通则”中对企业单位之间借贷的限制性规定;司法解释以及中国人民银行相关规范性文件中对民间借贷中借款利率水平的限制性规定等。但并不完善。仅以我们前述的几个事例为例,在我国“公司法”“证券法”和证监会的相关规定中,仅规定了公司债券的公开发行,而对非公开发行的所谓“私募”,也没有相应的规范来调整。“合同法”“现金管理条例”和“贷款通则”中。

对机构之间的借款合同以及自然人之间的借款合同作出了规定,而对非金融机构与自然人之间的借款合同则未作出明确规定。在“票据法”中,我国只承认或者只规定了与银行和非银行金融机构有关的银行汇票、银行本票、支票等票据种类。“票据法”中虽然规定了商业汇票,但在实践中由银行承兑的“银行承兑汇票”使用得较多,而由一般票据当事人承兑的“商业承兑”汇票则使用较少,并且,其格式也是采用由中国人民银行统一确定的格式。这与我国征信管理体系的建立与征信立法不无关系(体系的建立、信息的共享等)。同时,也不利于信用渠道的拓展和金融风险的分散,也不利于法律的适用(如果票据当事人使用了非中国人民银行统一印制的格式票据,但从其形式上看完全符合“票据法”所规定的票据的形式要件。

是适用一般的债权法,还是适用票据法呢?)这或多或少与在立法过程中,对金融法概念和作为金融法调整对象的金融关系的理解与界定有关。3、对金融法概念及对作为金融法调整对象的金融关系的界定不准确、不周延所造成的不良后果从总体上看,票据的流通使用(背书转让、背书质押等)、金融证券以外的有价证券的发行与流通、民间借贷(包括企业之间的借贷)、金融机构以外的消费信用等所形成的社会关系,不纳入到金融法的范畴中进行统一有效地调整,势必会导致金融宏观调控的失控,引起金融秩序的混乱。而从金融法的研究角度来看,我个人认为,对金融法概念及对作为金融法调整对象的金融关系的界定不准确、不周延所造成了以下不良后果:第一。

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