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公司业务采购人员法律知识培训讲义.doc

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公司法律顾问律师讲课内容一、诉讼时效理解和常见问题1、诉讼时效概念:诉讼时效也称“消灭时效”,是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利,当时效期间届满时,即丧失了请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务权利的制度。  在法律规定的诉讼时效期间内,权利人提出请求的,人民法院就强制义务人履行所承担的义务。而在法定的诉讼时效期间届满之后,权利人行使请求权的,人民法院就不再予以保护。可见,诉讼时效是权利人行使请求权,获取人民法院保护其民事权利的法定时间界限。它包含两层意思,一是权利人在此时间内享有依诉讼程序请求人民法院予以保护的权利;二是这一权利在此时间内连续不行使即归于消灭。

2、诉讼时效中断诉讼时效的中断是指在诉讼时效期间进行中,因发生一定的法定事由,致使已经经过的时效期间统归无效,待时效中断的事由消除后,诉讼时效期间重新起算。相关法律链接:根据中华人民共和国民法通则第140条之规定,诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起,诉讼时效重新计算。该条规定了引起诉讼时效中断的三种事由:权利人向对方提出要求履行义务;义务人同意履行义务;权利人提起诉讼。最高院时效司法解释司法实践中如何认定“当事人一方提出要求”,产生诉讼时效中断的效力:(一)当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书,对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的。

(二)当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利,信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的;(三)当事人一方为金融机构,依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的;(四)当事人一方下落不明,对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的,但法律和司法解释另有特别规定的,适用其规定。第十二条当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的,诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。第十三条下列事项之一,人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力:(一)申请仲裁;(二)申请支付令;(三)申请破产、申报破产债权。

(四)为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡;(五)申请诉前财产保全、诉前临时禁令等诉前措施;(六)申请强制执行;(七)申请追加当事人或者被通知参加诉讼;(八)在诉讼中主张抵销;(九)其他与提起诉讼具有同等诉讼时效中断效力的事项。第十四条权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求,诉讼时效从提出请求之日起中断。第十五条权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告,请求保护其民事权利的,诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。上述机关决定不立案、撤销案件、不起诉的,诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道不立案、撤销案件或者不起诉之日起重新计算。

刑事案件进入审理阶段,诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。第十六条义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的,应当认定为民法通则第一百四十条规定的当事人一方“同意履行义务。”3、诉讼时效中止诉讼时效中止是指在诉讼时效期间的最后6个月内,因法定事由而使权利人不能行使请求权的,诉讼时效期间的计算暂时停止。法律链接:最高院关于时效司法解释:第二十条有下列情形之一的,应当认定为民法通则第一百三十九条规定的“其他障碍”,诉讼时效中止:(一)权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人,或者法定代理人死亡、丧失代理权、丧失行为能力。

(二)继承开始后未确定继承人或者遗产管理人;(三)权利人被义务人或者其他人控制无法主张权利;(四)其他导致权利人不能主张权利的客观情形。4、诉讼时效起算按照法律规定大体涵盖如下几个方面(1)、有约定履行期限的债权请求权,以期限届满之日作为时效的起算点。(2)、附明确条件的债权请求权,以该条件成就之日作为时效的起算点。(3)、附明确期限的债权请求权,以该期限到达之日作为时效的起算点。(4)、没有明确履行期限的,也不能准确推定的,从债务人明确不履行义务之日起,即明确拒绝或者表示不履行或者没有能力履行之日起算时效。除此之外,应按20年计算诉讼时效期间。《司法解释》未约定履行期限的合同。

依照合同法第六十一条、第六十二条的规定,可以确定履行期限的,诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算;不能确定履行期限的,诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算,但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的,诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。(5)、因侵权行为而发生的赔偿请求权,以权利受到侵害之日作为时效起算点。(6)、对持续性、连续性侵权行为,发生的排除妨害请求权,以侵权行为结束时间作为时效的起算点。受害者亦有权在权利确定时提前主张权利。(7)、人身损害赔偿案件,不应简单以损害发生之日作为时效的起算点,因人身受到伤害后,须经过一定时

才能最终确定具体的损失额,当事人才能具体明确的提出具体的损害赔偿,所以应以伤势确诊并因伤害而应支付的医疗等费用确定之日作为诉讼时效的起算点((8)、当事人约定同一债务分期履行的,诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。5、诉讼时效期间分为三种:普通诉讼时效期间为2年;特别诉讼时效期间为1年(身体受到伤害要求赔偿的;出售质量不合格商品未声明的,延付或拒付租金的,寄存财物被丢失或损毁的),最长诉讼时效期间为20年。特别注意事项:6、关于合同关系中出具的欠条诉讼时效如何计算(1)出具还款期限的欠款条,从还款期限届满之日起计算诉讼时效。(2)债务人在约定的期限届满后未履行义务。

而出具没有还款日期欠款条,应认定诉讼时效中断。债权人在诉讼时效中断后一直未主张权利,诉讼期间则应从债务人所写欠条之日起第二天开始重新计算。(3)双方未签订书面合同,也无证据证明双方对合同的履行期限进行约定,该合同属于未定履行期限的合同,可以随时主张权利,适用最长20年的诉讼时效。依据〔2005〕民二他字第35号最高人民法院《关于买受人在交易时未支付价款向出卖人出具没有还款日期的欠款条诉讼时效期间应从何时开始计算问题的请示的答复》7、司法实践中诉讼时效过后如何救济(1)、债权人向债务人出具债权询证函、对账单,债务人签字的,诉讼时效重新计算,受法律保护。(2)双方当事人达成还款协议。

最高法院法复(1997)4号批复,超过诉讼时效期间,当事人双方应就债务达成还款协议的,应当依法予以保护。二、关于定金所谓定金,是指合同一方当事人为了担保其债务的履行,面向对方给付的一定金钱或其他替代物。定金的分类如下:1、订约定金  订约定金,又称为立约定金,是指为担保合同的订立而支付的一定数额的金钱。定约定金是一方拒绝订立主合同为适用条件。最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第115条规定,当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的,无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的,应双倍返还定金。  2、成约定金  成约定金。

谓为合同成立要件的定金,与要物合同之物的交付,作用相同。(因其未见有“定金罚则”,故实际非债的担保。)司法解释第116条规定,当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的,给付定金的一方未付定金,但主合同已经履行或履行主要部分的,不影响主合同成立或生效。  3、解约定金  解约定金,是指当事人在合同中约定的以承受定金罚则作为保留合同解除权的代价的定金。解约定金是以一方解除合同为适用条件。设立解约定金必须在合同中作出明确规定,否则对合同规定的定金只能解释为违约定金(一方当事人有利可图时,就会以返还双倍定金或放弃定金以解除合同,这有损诚实信用的原则)。  3.1解约定金的实质在于给予合同当事人于放弃或者加倍返还定金等条件下以单方面解除合同的权利。

   3.2合同中约定了解约定金的,当事人以承担定金损失为代价要求解除合同的,对该合同不能强制实际履行。  3.3当事人如果申请人民法院强制实际履行合同的,人民法院应当予以驳回。  3.4定金处罚不排除损害赔偿,在守约的当事人损失大于定金上收益情况下,承担了定金处罚的当事人仍然应当承担损害赔偿责任。  4、违约定金  违约定金实际就是履约定金,即以担保合同的履行而支付的一定数额的金钱。  《担保法》第89条规定,当事人可以约定一方向对方给付定金作为债务的担保。债务人履行债务后,定金应抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的。

应双倍返还定金。  5、证约定金证约定金,是指以交付事实作为当事人之间存在合同关系的证明的定金。证约定金不是合同成立的必备要件,合同是否成立与定金的交付没有关系。《担保法》及其最高法院司法解释没有对证约定金作出专门规定,但是司法实践认可交付定金的书面证明(如收据)为主合同业已经成立的证据。事实上,证约定金是一般定金都具有的共性,大多数情况下,定金的证约性质不因当事人专门约定而产生和独立存在,而是由违约定金、解约定金和成约定金所派生。在合同中约定定金条款注意事项:1、定金不得超过合同标的20%,超过部分无效。2、定金合同是实践性、书面合同,定金交付后合同才生效。3、定金罚则适用:在合同违约方构成根本违约。

合同无法履行的情况下,双方可约定定金罚则条款。支付定金一方不履行合同,无权要求返还定金,收取定金一方违约,要双倍返还定金。其他违约未构成根本违约,建议约定违约金条款。4、当合同违约时,定金罚与违约赔偿金只能选择一项适用,不能同时适用。5、根据最高法《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》118条。当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等,但没有约定定金性质的,当事人主张定金权利的,法院不予支持。定金种类:违约定金;立约定金;成约定金;解约定金6、定金合同是从合同,其成立和有效以主合同成立和有效为前提。在合同中约定违约金条款注意事项:在我们国家违约金性质是以补偿性为主。

惩罚性为辅。因此违约金条款约定不要过高或者过低,过高或者过低,违约方可以请求减少或者守约方可以要求增加。过高的标准一般以不超过造成损失的30%为标准。相关法律链接合同法司法解释二第二十八条当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定,请求人民法院增加违约金的,增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后,当事人又请求对方赔偿失的,人民法院不予支持。第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的。

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