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电大证据学形成性考核册答案作业答案四全完整.doc

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《证据学》作业4答案民事诉讼中的举证责任摘要举证责任概念历来多有争议,为避免因概念而对民事诉讼的证明过程中当事人所负担的责任产生误解,本文从可确定的主张责任、提供证据的责任、证明责任来全面认识民事诉讼中的举证责任。尤其通过对当事人在诉讼中要承担的责任,来认识由民事审判方式变化到民事审判体制改革的必要性。而非将精力用在试图统一各个概念的划分上。力求用最简单的标准,,从而希望能找到正确的角度来认识举证责任在厘清能包括最完全内涵的举证责任概念民事审判中的作用及影响。关键词举证责任主张责任提供证据责任证明责任民事审判一、前言民事诉讼活动是当事人行使诉权与法官行使审判权交错的过程。当事人行使诉权只要具备要件。

即满足了为防止当事人滥用诉权而设置的限制条件,法院必须受理当事人的起诉,并行使审判权作出裁判。法院行使审判权包括事实上的审判和法律上的审判。事实审是法官查明案件事实的情况的过程,法律审是法官依据实体法律大前提和抽象的案件事实小前提适用法律的过程。行使审判权在我国,是由法院行使,而非由法官独立行使。无论是否把事实审和法律审区分清楚(因为这涉及到审判体制改革中审级制度修改的问题,这里先不展开),法律都认为,法律审是由法官行使,当事人无法参与。当事人所参与并积极发挥作用的是事实审过程,依据当事人在这过程中的作用不同,可将诉讼模式分为:当事人主义诉讼模式和职权主义诉讼模式。我国法律对法院在民事诉讼的事实审判法律关系的作用做出了严格限制。

主要表现在:(1)、贯彻当事人辩论主义原则和处分原则,法院审判对象仅限于当事人主张的事实;(2)、法院处于消极地位,限制法院调查取证的范围。因为,事实审判的过程是法院查明案件事实的过程,应该通过当事人证明请求事实来实现。从法律的价值角度看,法律具有给行为人提供行为模式的价值。法理上,行为人的行为受社会法律的评价,一个有行为能力的行为人要对自己的行为承担相应的法律后果。行为人或者因为行为符合法律价值评判而得到预期的行为目的,或者因为行为遭到法律价值的否定评判而在不能实现预期的目的同时还要承担法律规定的后果。证明请求事实的责任是当事人在民事诉讼中对自己行为法律后果的承担,统称为举证责任。举证责任的客体也就是法律对行为人的行为模式的预先设置。

如果行为人的行为不符合这种设置,将承担不利的法律后果,这种约束对行为人而言就是一种责任。因为该法律所预设的行为模式发生在行为人举证证明请求事实领域,因而行为人所受约束的责任被称为举证责任。举证责任和证明对象、证明标准,证明过程构成了民事诉讼中的证明。当事人如果不采取诉讼这种纠纷解决模式,而采取仲裁,调解等纠纷解决手段,因为当事人对事实无争议;或者在事实审判中当事人对案件事实双方无争议,都将不会产生证明问题,也就不会产生举证责任的问题。举证责任是学界的词语,法律上未有直接规定。正如莱奥罗森贝克在《证明责任论》中所言,证明责任规范是对每一部法律和法律规范的补充,这些法律和法律规范被为审判之法官使用于具体的诉讼中……但是。

《民事诉讼法》根本就没有关于实体法律规范的前提条件的证明责任规定。因为人们确信,此等具体的规定一方面是多余的,另一方面是冒险的。二、举证责任的概念。举证责任是民事诉讼证明中的概念,为民事纠纷解决机制中法院审判模式所特有。现代民事诉讼程序形成以后,大概所有研究证明责任,且有名望的学者都曾试图给举证责任下出富有自己学术特色的定义。为了避免误解,我所论述的举证责任是可被分为主张责任、提供证据的责任、证明责任的种概念。因为我认为,举证责任在民事诉讼证明中的作用主要有:1、查明案件事实。包括限定当事人请求司法救济的法律事实范围和当事人证明事实存在真实。前者就是主张责任,后者是提供证据的责任;2、给审判主体裁判提供法律事实上的依据。

这包括法律事实可查明时,法官依法判决;也包括法律事实查不明真伪不明时,法官为维护司法作为社会纠纷最终救济机制的尊严,而不得不作出最终裁判所依据的规则。概念上还可以将举证责任划分为两种含义:一种是指客观上的举证责任、实质上的举证责任、说服责任、证明责任(Beweislast,objektiveBeweslast,mateielleBeweislast,Festellunglast,burdenofproof,riskofjury,burdenofpersuasion)即当某种事实的存在与否处于真伪不明的状态时,规定应由哪一方当事人承担其不利法律后果的一种负担。第二种指主观上的举证责任、形式上的举证责任、证据提出责任(subjecktiveod。

formelleBeweislast,burdenofproducingevidence)即当事人在具体的诉讼中,为了避免败诉的危险,而向法院提出证据,证明其主张的一种行为责任。这种二分法,难免要对证明责任与举证责任要误解,甚至要将证明责任与举证责任等同。从理解问题的角度,等同二概念是有危害的。举证责任的三分法中,证明责任仅是客观意义上的举证责任,如果忽视这种理解的前提,实践中用证明责任代替举证责任便放弃了行为意义上的举证责任。另外学界也有将证明责任也划分为主观证明责任与客观证明责任,此时的证明责任实际上和二分意义上的举证责任相同,都没有包括主张责任。还有将证明责任理解为所有民事诉讼中的证明的所负的责任。

似乎可以涵盖最广泛的内涵。事实上,这也是不正确的,因为如果对公元前450年的《十二铜表法》可以用语义分析的方法理解证明责任,那么在概念与生活文化已经有脱节的现代这种方法是不能拿来解释证明责任的。现代证明责任已经发展为法官在案件事实真伪不明时作出判决时所依据的一种规则。所以三分法的举证责任是相对合理的,这种划分的价值是区分对待诉讼中可能出现的证明的责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第1、2条已经采纳了这种认识。在民事诉讼程序中三者的发生顺序客观表现为:主张责任——提供证据责任——举证责任。但是,如果考虑法律对三者的评价与他们发生的依据就不难发现,三者之间顺序实质上是:举证责任(实体法律的规定)——主张责任(原告起诉时、被告在答辩时或反诉时。

提出一定的事实主张)——提供证据的责任(当事人对自己提出的诉讼请求和当事人对于反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据)。接受举证责任的三分法,会发现概念本身并非像我们想象的那样统一。三、对主张责任、提供证据责任、证明责任的描述。㈠主张责任。所谓主张责任,是指当事人为了获得对自己有利的裁判,需要向法院主张对自己有利的案件事实。在辩论原则为主导的诉讼中,提出什么样的诉讼请求和以什么样的事实作为诉讼请求都是当事人的事,法官对当事人在诉讼中未主张的事实原则上不进行调查,也不得在判决中加以认定。《证据规定》第1条重复了《民事诉讼法》第64条的规定。事实上,当事人如果不加以主张,法官在裁判时认为该事实不存在。

特点:主张责任使民事审判对象确定,防止“证据偷袭”和“判决偷袭”。我国《证据规定》第15条限制了人民法院可自行调查收集证据的范围;16条声明除法定的情形下,人民法院调查收集证据应当以当事人申请为前提,17条具体列举了当事人可行使申请权的情形。立法上显示我国民事诉讼法中重视贯彻当事人辩论原则和处分原则。㈡提供证据的责任。所谓提供证据的责任,是指当事人在诉讼过程中,为避免败诉危险而向法院提出证据的义务。又称为“行为意义上的举证责任”。在交叉辩论的诉讼模式当中,双方当事人提供证据是为了防止结果意义责任的出现。当事人为使法官形成确信的心证,要对自己提出的诉讼请求所依据的事实和反驳对方诉讼请求所依据的事实提供证据。

表现在庭审上就是双方当时人的辩论。如一般侵权诉讼中,依实体法理论中的通说,原告要提供证据证明的事实包括:损害结果事实、违法行为、前两者的因果联系、加害人有过错。要件事实的证据每提出一分,法官的内心确信即增加一分;实体法律要件的完备,法官的心证才能形成确信。“如果没有相反的证明,我们认为世界上目前的状态是符合法律的状态。”原告要改变这种状态,应该首先发起进攻,成为进攻方。被告要迎接原告的挑战,反驳对方。特点:提供证据责任最符合在我未学习民诉法时对诉讼的理解。它是诉讼固有的特征,无论在古代罗马法的纠纷解决,异或在中国古代的刑民混合的纠纷解决机制中,纠纷双方无论是否真的有理由都必然的会表现为争执不下。

期待裁决者能倾同于自己。诉讼过程中客观表现为,提供证据的责任在当事人之间转移。㈢证明责任。所谓证明责任,是指引起法律关系发生、变更或者消灭的构成要件事实处于真伪不明状态时,当事人因法院不适用以该事实存在要件的法律而产生的不利后果的负担。这是运用法律要件规范说的方法,从败诉风险的角度给证明责任下的定义。其实这是个可以单独写出一篇论文的题目:自中国重视举证责任伊始,证明责任就引起理论界的争鸣。1、证明责任概念有:(1)、行为责任说,即当事人在诉讼中对自己的主张负有提出证据以证明其主张真实的责任。至于当事人提不出证据或所提证据不足以证明其主张的真实性,并不一定获得不利于自己的裁判,也并不作为民事诉讼法举证责任的一项内容。

(2)、双重含义说,即区分举证责任为行为意义上和结果意义上的举证责任。(3)败诉风险说,即从客观意义角度定义证明责任。2、证明责任分配有:(1)、规范说,即法律要件分类说,将民法规范分为权利发生、妨碍、消灭、排除要件。其中还有将民事行为能力,意思真实作为一般要件事实的特别要件说,但是在分配结果上,与规范说并无不同。(2)、反规范说,包括危险领域说、发生的盖然性说、损害归属说。3、证明责任证明标准上曾有过关于客观真实与法律真实的讨论。我国目前证明责任性质的通说是败诉风险说,关于证明责任分配的通说采取的是法律要件规范说。在证明任务上接受法律真实,证明标准上接受较高程度的盖然性的标准。证明责任问题的提出经历了三个阶段:事实真伪不明状态下法官是否有裁判义务。

真伪不明情况下法官如何进行裁判;证明责任分配论。1、事实真伪不明是证明责任的前提。法官穷尽一切手段,对案件事实仍然不能形成心证,为防止法院拒绝裁判而设置证明责任原则。证明的结果可能有三种结果:证明事实为真;证明事实为假;不能证明事实的真假。前两种结果都不会导致证明责任。人的认识受时间和空间等因素的限制,更何况,当事人一方还会虚构事实,制造假象。一项争议事实处于“真伪不明”有五个前提:(1)、原告放提出有说服力的主张;(2)、被告方提出实质性的反主张;(3)、对争议事实主张有证明必要,在举证规则领域自认的,不争议的和众所周知的事实不再需要证明;(4)、用尽所有程序上认可的和可能的证明手段,法官仍不能获得心证。

(5)口头辩论已经结束,上述(3)的证明需要和(4)的法官心证仍没改变。2、在真伪不明的状态下,法官使用证明责任规则审判。这将责任实际上升到实体法的高度。无论在成文法或是习惯法,都有证明责任。因为“成文法和判例法的最初功能都是作为裁判规范而出现的。审判原本并不需要定式的裁判规范,但是为了保障审判制度的统一性、安定性,以及通过审判制度体现自己的意愿,国家就有必要统一代自己行使审判权的法官的审判实质内容标准和程式运作标准。于是前者,国家便制定了实体法,而基于后者则制定了诉讼法。”当事人机会均等的需要,维护现行法律秩序和当事人拥有权利状态的需要,也要求客观结果意义上的举证责任。3、面对真伪不明。

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